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Naomi Cahn, Université de Virginie et Sonia Suter, Université George Washington
L’avortement médicamenteux représente désormais plus de la moitié de tous les avortements aux États-Unis.
Généralement, les patients prennent deux pilules différentes : d’abord la mifépristone, puis le misoprostol.
Même si cette option est légalement disponible depuis plus de deux décennies, deux événements récents ont soulevé des questions juridiques à son sujet. Premièrement, la décision de la Cour suprême Dobbs c. Jackson Women’s Health a annulé le droit constitutionnel à l’avortement reconnu en 1973 dans Roe c. Wade. Deuxièmement, en janvier 2023, la Food and Drug Administration a décidé que les pharmacies américaines certifiées pouvaient vendre de la mifépristone sur ordonnance.
Le résultat est une série de nouvelles batailles juridiques sur l’accès à l’avortement médicamenteux.
Certains législateurs du Congrès cherchent à protéger le droit d’accéder aux pilules par le biais des pharmacies et de la télésanté dans les États où l’avortement reste légal. Au moins trois procès sont en cours, et certains États qui ont totalement interdit l’avortement ou qui en ont restreint l’accès promettent de bloquer les nouvelles règles fédérales. La gouverneure du Dakota du Sud, Kristi Noem, par exemple, a menacé de poursuivre tout pharmacien qui vendrait les pilules dans son état.
En tant qu’experts de la santé reproductive et de la justice, nous essayons de démêler quand et où la mifépristone pourrait être disponible et ce que ces tendances contradictoires signalent.
Prescrire des médicaments abortifs
Qui a le pouvoir de déterminer quand, comment ou si des médicaments abortifs peuvent être prescrits et vendus ?
En vertu de son autorité de longue date accordée par le Congrès pour réglementer les produits pharmaceutiques, la FDA a approuvé la mifépristone en 2000 après qu’un examen approfondi ait démontré que le médicament était sûr et efficace pour l’interruption précoce de la grossesse.
Dès le début, la vente de mifépristone était liée à plusieurs exigences de sécurité connues sous le nom de stratégie d’évaluation et d’atténuation des risques. Initialement, le médicament devait être délivré en personne par des prestataires médicaux certifiés.
Mais fin 2021, la FDA a conclu que cela n’était plus nécessaire pour la sécurité des patients. Aujourd’hui, la pilule, sous sa forme originale ou générique, est approuvée pour une utilisation jusqu’à 10 semaines de gestation et peut être délivrée par un prescripteur agréé ou une pharmacie.
Des poursuites judiciaires récentes remettent en question la portée de l’autorité de la FDA pour réglementer la vente de mifépristone.
Dans l’un, GenBioPro, une société pharmaceutique qui fabrique de la mifépristone générique, a poursuivi des responsables en Virginie-Occidentale, affirmant que l’interdiction de l’avortement par l’État entrave ses ventes. GenBioPro soutient que l’interdiction contredit l’approbation et les exigences de sécurité de la FDA pour la mifépristone, créant un conflit entre la loi fédérale et celle de l’État.
En bref, le fabricant de médicaments soutient que les réglementations fédérales l’emportent sur les restrictions à l’avortement en Virginie-Occidentale. Le procureur général de Virginie-Occidentale, Patrick Morrisey, prévoit cependant de défendre vigoureusement l’interdiction de l’avortement parce que « la Cour suprême des États-Unis a clairement indiqué que la réglementation de l’avortement est une question d’État ».

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Dans un autre procès en cours, Bryant c. Stein, l’obstétricienne-gynécologue Amy Bryant a poursuivi des responsables en Caroline du Nord pour des motifs similaires. Bien que la Caroline du Nord n’ait pas interdit l’avortement, elle impose un certain nombre de restrictions, notamment une période d’attente de 72 heures avant d’accéder à des avortements médicaux ou chirurgicaux.
Bryant fait valoir que les restrictions dépassent les exigences de la FDA en matière de distribution de mifépristone et sont donc devancées par la loi fédérale.
Il existe peu de précédents dans ce domaine.
Dans un cas, le fabricant d’un opioïde – Zohydro – a contesté une interdiction du médicament dans le Massachusetts, même si la FDA l’avait approuvé. Le tribunal fédéral a statué en faveur du fabricant parce que l’interdiction « ferait obstacle à l’accusation portée par le Congrès de la FDA ».
Cet avis de 2014 pourrait suggérer que GenBioPro réussira. D’un autre côté, un tribunal pourrait distinguer les deux cas : le Massachusetts a interdit Zohydro pour des raisons de santé publique, ce qui relève pleinement de l’autorité de la FDA, tandis que la Virginie-Occidentale interdit les avortements pour des raisons morales – pour protéger la vie fœtale – qui ne relèvent pas de la compétence de la FDA.
Dans le cas de la Caroline du Nord, l’État n’interdit pas la mifépristone ; il impose simplement plus de restrictions que ne l’exige la FDA. Par conséquent, il n’est pas certain que le raisonnement de Zohydro soit adopté.
Une affaire de la Cour suprême de 2008, cependant, pourrait être pertinente.
Dans Wyeth c. Levine, un fabricant de médicaments a affirmé que les exigences d’étiquetage de la FDA pour un médicament fabriqué par Wyeth, qui était utilisé pour prévenir les allergies et le mal des transports, prévalaient sur les exigences d’étiquetage plus strictes du Vermont. La Cour suprême a rejeté cet argument. Il a plutôt conclu que permettre aux États d’exiger des avertissements plus forts n’interférait pas avec l’objectif du Congrès de confier à la FDA les décisions d’étiquetage des médicaments.
Cependant, Wyeth n’est pas exactement comme Bryant.
Alors que Wyeth s’occupait des exigences d’étiquetage, Bryant s’occupait des réglementations qui affectent l’accès à un médicament. Néanmoins, le précédent Wyeth pourrait permettre à un tribunal d’autoriser les États à imposer des restrictions plus strictes sur l’accès à la mifépristone – tant qu’ils ne parviennent pas à interdire purement et simplement le médicament.

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Interdire la mifépristone
Un autre procès en cours pourrait menacer l’autorité de la FDA à autoriser toute vente de mifépristone aux États-Unis.
Dans Alliance for Hippocratic Medicine c. FDA, un groupe d’opposants à l’avortement a demandé en novembre 2022 à un tribunal de district américain d’obliger la FDA à cesser d’autoriser les ventes de mifépristone partout aux États-Unis. Le procès fait valoir que la FDA «a choisi la politique plutôt que la science» et «a outrepassé son autorité réglementaire» de diverses manières, notamment en ignorant prétendument les «preuves substantielles» que l’avortement médicamenteux est plus risqué que les avortements chirurgicaux.
Les conséquences pourraient être assez importantes, et la question pourrait même se retrouver au rôle de la Cour suprême à l’avenir. Néanmoins, il existe des raisons juridiques impérieuses pour lesquelles ce procès devrait échouer.
Certaines des mêmes organisations ont déjà tenté de contester l’approbation de la mifépristone par la FDA – sans succès. Et en 2008, le Government Accountability Office n’a trouvé aucune irrégularité dans l’approbation et la surveillance de la mifépristone par la FDA.
En contradiction avec l’argument de sécurité des demandeurs, de nombreuses études ont montré que la mifépristone est un médicament sûr et efficace.
Néanmoins, le juge du tribunal de district américain Matthew Kacsmaryk, qui siège à Amarillo, au Texas, et qui entend cette affaire concernant la question de savoir si la FDA devrait annuler son approbation de la mifépristone, n’a pas soutenu les droits reproductifs dans le passé. Ainsi, il est possible que le tribunal tente d’empêcher la FDA d’autoriser la vente de mifépristone dans cette partie du Texas ou même, éventuellement, dans tout le pays.
Si le tribunal empêche la vente de mifépristone dans tout le pays, les avortements médicamenteux ne seraient possibles qu’avec l’autre pilule, le misoprostol, qui est également approuvé à d’autres fins. Des données récentes suggèrent que cette approche à un seul médicament pour les avortements médicamenteux peut induire l’avortement de manière sûre et efficace.
Pilules dans le commerce interétatique
En plus des questions de savoir si l’autorité de la FDA peut annuler les restrictions à l’avortement imposées par l’État, il y a un deuxième problème concernant la capacité de vendre les pilules par le biais du commerce interétatique.
Comme l’a expliqué la Cour suprême, la Constitution accorde au Congrès le pouvoir de réglementer «les choses dans le commerce interétatique», ainsi que «les activités qui affectent considérablement le commerce interétatique».
Ainsi, dans le procès GenBioPrio en cours en Virginie-Occidentale, la société soutient que les efforts de l’État pour restreindre la vente de la pilule sont inconstitutionnels.

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Envoi de pilules abortives
De nombreuses personnes prennent également des pilules abortives qu’elles reçoivent par la poste. En réponse à cette tendance, 20 procureurs généraux républicains ont récemment menacé
pharmacies avec des « conséquences juridiques » si elles envoient et distribuent de la mifépristone.
Une loi de 1873, la Comstock Act, est au cœur de la question de savoir s’il est légal d’envoyer des pilules abortives par la poste. Cette loi érige en infraction l’utilisation du courrier pour tout « article obscène, lascif, indécent, sale ou ignoble » ainsi que tout « article, instrument, substance, drogue, médicament ou chose qui est annoncé ou décrit d’une manière calculée pour conduire un autre à l’utiliser ou à l’appliquer pour produire l’avortement.
Lorsque la loi Comstock a été promulguée, bien sûr, les services de livraison modernes comme FedEx et UPS n’existaient pas. Mais la loi interdit également à toute « société express » de se livrer aux mêmes actes.
Le service postal américain a demandé au ministère de la Justice si les pilules abortives pouvaient être envoyées par la poste en vertu de la loi Comstock, et il a répondu par un avis de 21 pages soigneusement rédigé fin décembre 2022. L’avis conclut que l’envoi des pilules abortives n’est pas illégal tant que le l’expéditeur « n’a pas l’intention que le destinataire des drogues les utilise illégalement ».
Comme l’a souligné l’opinion, les bénéficiaires pourraient utiliser les médicaments pour diverses raisons qui seraient légales dans tous les États. Par exemple, la combinaison peut «traiter une fausse couche» et le misoprostol peut prévenir et traiter les ulcères gastriques.
Quelle que soit la décision du juge Kacsmaryk, nous nous attendons à ce que l’avortement médicamenteux reste disponible dans les États qui n’interdisent pas l’avortement. Mais nous sommes également certains que les contestations judiciaires concernant l’accès à l’avortement se poursuivront.
Naomi Cahn, professeur de droit, Université de Virginie et Sonia Suter, professeur de droit, Université George Washington
Cet article est republié de The Conversation sous une licence Creative Commons. Lire l’article d’origine.