Rubriques News
Commenter / Lire les commentaires
[0]
Act Up News
Argumentaire sur le mariage et l'homoparentalité avec des explications sur l'opposition du parquet et la suite de la procédure.
Quelques réponses aux questions habituelles sur le mariage entre personnes de même sexe
Argumentaire N°2
1) L'opposition du parquet du 27 mai 2004
Le Parquet a un droit d'opposition « seulement pour les cas où il pourrait demander la nullité du mariage ».
Quels sont les cas de demande de nullité
- les empêchements à mariage de l'article 184,
- les cas de fraude à la loi,
a) Les cas d'empêchement au mariage en droit français
- la condition d'âge : 18 ans pour l'homme, 15 ans révolus pour la femme (144),
- la condition de consentement (146),
- la condition de comparution personnelle (146-1),
- la condition de monogamie (147),
- l'interdiction de l'inceste avec les degrés prohibés d'alliance (161 à 163)
aucune condition légale ne fait référence à la différence des sexes
b) la fraude à la loi : rechercher l'union matrimoniale pour un objectif particulier : obtenir des papiers par exemple : pas applicable
Conclusion : l'opposition du parquet ne répond pas aux exigences légales applicables aux oppositions : elle n'a donc pas de validité
2) L'examen de la validité du mariage se fera au regard de l'ensemble du droit positif français
Le droit positif français est constitué par :
- la Constitution (ppce d'égalité devant la Loi)
- les conventions internationales dont la CEDH,
- les lois,
- les règlements etc.
c'est au regard de l'ensemble de ces normes que la validité du mariage devra être examiné.
a) Le code civil ne contient aucune définition du mariage
L'article 144 du code civil prévoit simplement que : "L'homme avant 18 ans révolus, la femme avant 15 ans révolus ne peuvent contracter mariage et si l 'article 75 dernier alinéa prévoit formellement que les futurs époux déclarent se prendre pour « mari et femme », le dernier alinéa de l'article 75 ne constitue pas une exception. En effet, ce texte qui réglemente l'échange formel des consentements, emploie les termes de « mari et femme », mais n'exprime pas expressément une condition de différence des sexes.
La doctrine rappelle en outre qu'« aucune formule sacramentelle n'est exigée et on peut envisager différentes façon de procéder : réponse à des interpellations séparées (IGEC N)401 : consentez vous à vous prendre pour époux (se) » (Jurisclasseur civil, articles 75 et 16, actes de l'état civil, p11, n°47).
On peut ajouter que tres régulièrement les juges acceptent d'interpréter un texte de loi contre la lettre même du texte pour tenir compte de l'évolution de la société .
b) le fondement essentiel du mariage c'est le consentement tel que prévu par l'article 146 du code civil : « il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement ».
La procréation n'est pas un élément essentiel du mariage civil (pas d' annulation pour stérilité ou pour vieillesse ou pour défaut d'enfant)
C'est dans le mariage religieux que la différence des sexes est plus essentielle car le consentement doit être complété par la consommation (copula carnalis), or nous sommes dans une République laïque, aucune religion n'a à dicter à l'État ce qu'il doit faire.
c) Les grands principes généraux du droit civil applicables à la question
- Ppe : Ce qui n'est pas interdit est permis
- Ppc : La ou la loi ne distingue pas il n'y a pas lieu de distinguer
- Pce : Égalité de traitement et de non discrimination (ppce Constitutionnel)
d) La Convention européenne des droits de l'homme Le mariage est une liberté fondamentale dont l'exercice est garanti par l' article 12 de Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales (CEDH).
Par ailleurs l'article 8 CEDH prévoit que : « 1.Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale (.)
L'accès au mariage fait partie intégrante de la vie privée et familiale de chaque ressortissant français
Ces dispositions font partie intégrante du droit français
La restriction apportée à un droit dont l'exercice est garantie par la Convention est strictement réglementée par la Convention et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme
L'atteinte, l'ingérence de l'état selon la Convention et la jurisprudence de la Cour, doit
- être prévue par la loi ;
- poursuivre un but légitime au regard de la protection de la santé, de la morale et de la protection des droits et liberté d'autrui ;
- être nécessaire dans un société démocratique ;
e) La jurisprudence de 1903
Elle date de plus d'un siècle, on ne peut s'y référer sinon notre société n' aurait pas évolué depuis la préhistoire. De plus l'art 5 du code civil dispose que : « Il est défendu au juge de se prononcer par voie de dispositions générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises ».
Une décision judiciaire, en l'occurrence celle de 1903, ne vaut que pour le cas qu'elle a tranché
3) Le code pénal Aucun texte du code pénal ne prévoit une interdiction d'un mariage entre personne de même sexe.
La seule personne qui peut être poursuivie pénalement pour la célébration d' un mariage est le ministre du culte qui célèbre de manière habituelle un mariage religieux avant le mariage civil (art 433-21 du code pénal).
Les articles du code pénal sur le faux ne sont pas applicables (il n'y a pas d'altération de la vérité).
Exemple sur l'article 441-5 CP : pour que l'infraction soit établie, il faut délivrer un acte administratif frauduleusement.
a) l'acte d'état civil de mariage est-il un acte administratif : ceci est discuté en doctrine
b) la fraude : il a été jugé que le caractère frauduleux résultait de ce que la personne qui délivre l'acte administratif à une personne sait qu'elle n'y a pas droit : ici nous sommes au cour de l'interprétation des textes, les opposants juges professeurs de droit) diront non, de notre coté nous diront, compte tenu de l'absence de définition du mariage il existe une place pour l 'incertitude, de sorte que l'élément intentionnel n'est pas établi.
4) Les lacunes du PaCS
- Carte de séjour d'1 an au lieu de carte de résident de 10 ans ;
- Pas de transmission du nom ;
- Pas de droit à la nationalité (époux droit automatique après 2 ans de M) ;
- Pas de don d'organe au partenaire, possible seulement entre époux (ex greffe foie) ;
- Régime des biens trop compliqué, au lieu d'un régime clair soit de communauté soit de séparation ;
- Imposition commune la 3eme année et non immédiat ;
- Obligation de faire un testament pour que l'autre puisse hériter ;
- Les droits d'enregistrement beaucoup plus élevé (abattement de 375.000F au lieu de 500.000 F et imposition à 40% sur les 15000? puis à 50% pour le surplus) ;
- Pas d'adoption possible par le couple ;
- Pas de partage de l'autorité parentale ;
- En cas de rupture difficile, obligation de saisir deux juges au lieu d'un (TGI pour les question patrimoniales et le JAF pour les questions relatives aux enfants).
5) Les enfants
1ere observation : la différence des sexe n'est en rien une valeur politique c'est en son nom d'ailleurs que l'on a assujetti juridiquement les femmes au hommes durant des siècles.
Ils sont là : soit d'une précédente union hétérosexuelle soit par le recours à des IAD en Belgique, Pays-Bas, Finlande etc.
Des femmes et des hommes ont déjà pu adopter puisque la loi française permet l'adoption par un seul parent (modèle tres éloigné de la « nature »).
Les enfants à adopter sont dans des orphelinats principalement dans le tiers monde (se souvenir des reportages dans les orphelinats Roumain : mieux vaut être adopté par deux adultes qui souhaitent vraiment élever un enfant, en être responsable que de les laisser en orphelinat. c'est ce qu'à compris la Grande Bretagne qui permet l'adoption par un couple homo, les Pays bas, le Danemark, la Suède, et des provinces de l'Éspagne.
Les études aux USA, Canada depuis 25 ans et en France depuis quelques années montrent que les enfant élevés par deux femmes ou deux hommes sont comme les autres : ni plus ni moins névrosés . Il n'y a pas de confusion de la place de chacun et des troubles d'identification.
Il vaut mieux être élevé par deux femmes et/ou deux hommes aimant et solide que dans un couple hétéro qui se déchire.
L'hétérosexualité n'est en rien une garantie (ex inceste, violence etc): être hétéro ne rend pas plus intelligent, plus mature plus responsable ni plus sensible à l'altérité qu'être homo.
Pour tordre le cou à un fantasme répandu : les couples de femmes et d'homme ne sont pas délirants et n'ont pas pour habitude de faire croire à l'enfant qu'il est né de leur relation, ils ont un souci de transparence et cherche à ne pas cacher la réalité.
Enfin il y a une plus grande responsabilité et une plus grande réflexion sur la parenté chez des lesbiennes et des gais car l'enfant n'est pas une « donnée » qui va de soi.
6) Les projets de lutte contre l'homophobie
C'est tres bien, mais ce n'est pas suffisant.
Un premier projet de pénalisation des propos homophobes a même été rejeté par l'assemblée le 27 novembre 2003.
Une loi sur la répression des propos homophobes ne répond à l'évidence pas aux mêmes attentes que l'ouverture du mariage, qui inscrit une égalité de traitement à tous niveaux.
La loi sur le mariage et la loi sur la répression des propos homophobes permettront de concert une meilleure acceptation et donc une meilleure intégration et acceptation du fait homosexuel dans la société. La seule loi contre l'homophobie n'est qu'un outil de répression à posteriori et non un outil d'intégration.
7) Les exemples de législations européennes
a) Les Pays Bas :
La Loi du 21 décembre 2000 entrée en vigueur le 1er avril 2001.
Elle a modifié de l'article 30 du Code civil qui désormais dispose :
un mariage peut être conclu entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe » .
b) La Belgique
La loi du 13 février 2003 est entrée en vigueur le 1er juin 2003 .
Le nouvel article 143 du code civil dispose : « Deux personnes de sexe différent ou de même sexe peuvent contracter mariage ».
c) La Suède
Elle à discuter un texte de loi le 28 avril permettant l'ouverture du mariage à toute personne indépendamment de l'orientation sexuelle. Le processus parlementaire est en cours.
d) L'Espagne
Le nouveau premier ministre espagnol a déclaré qu'il proposerait une modification du code civil espagnol, de manière à permettre aux couples de personnes de même sexe d'avoir accès au mariage et à l'adoption.
Les autres exemples de législation comparée
a ) Le Canada a ouvert le mariage aux personnes de même sexe
b) La Cour suprême du Massachusetts a déclaré en novembre 2003 que le refus de marier les personne de même sexes était contraire à la Constitution de l' Etat qui assure l'égalité des citoyens devant la loi. Les premiers mariages ont été célébrés le 17 mai 2004. Aucune mairie du Massachusetts ne peut désormais refuser de célébrer un mariage entre personne de même sexe.
9) L'opinion publique
Elle est pour l'ouverture du mariage à tous les couple comme le montre le récent sondage paru dans Elle (numéro du 10 mai 2004). - 64 % (plus que n'importe qu'elle majorité politique) sont pour dont 82 % pour les moins de 35 ans et 90% de 15 à 24 ans.
Sondage Ipsos des 6 et 7 mai 2004 57 % pour le mariage ( dont 75% des plus de 35 ans)
Sondage CSA des 14 et 15 mai pour valeurs actuelles 50% pour 46 % contre le mariage.
10) La désobéissance civile
La loi peut être injuste et il appartient à tout citoyen de lui désobéir comme l'on fait les noirs aux États-Unis , en Afrique du sud ou plus récemment en France les femmes pour l'avortement (manifeste des 343 sur l' avortement par exemple). L'Histoire montre que la Liberté comme la conquête des droits civils cela se conquiert, aucun dirigeant ne l'octroie de bon coeur.
Caroline Mécary
Avocate au barreau de Paris
Act Up News / © l'Inter-Centres LGBT
 |
|
Quelques réponses aux questions habituelles sur le mariage
Act Up News
Argumentaire sur le mariage et l'homoparentalité avec des explications sur l'opposition du parquet et la suite de la procédure.
Quelques réponses aux questions habituelles sur le mariage entre personnes de même sexe
Argumentaire N°2
1) L'opposition du parquet du 27 mai 2004
Le Parquet a un droit d'opposition « seulement pour les cas où il pourrait demander la nullité du mariage ».
Quels sont les cas de demande de nullité
- les empêchements à mariage de l'article 184,
- les cas de fraude à la loi,
a) Les cas d'empêchement au mariage en droit français
- la condition d'âge : 18 ans pour l'homme, 15 ans révolus pour la femme (144),
- la condition de consentement (146),
- la condition de comparution personnelle (146-1),
- la condition de monogamie (147),
- l'interdiction de l'inceste avec les degrés prohibés d'alliance (161 à 163)
aucune condition légale ne fait référence à la différence des sexes
b) la fraude à la loi : rechercher l'union matrimoniale pour un objectif particulier : obtenir des papiers par exemple : pas applicable
Conclusion : l'opposition du parquet ne répond pas aux exigences légales applicables aux oppositions : elle n'a donc pas de validité
2) L'examen de la validité du mariage se fera au regard de l'ensemble du droit positif français
Le droit positif français est constitué par :
- la Constitution (ppce d'égalité devant la Loi)
- les conventions internationales dont la CEDH,
- les lois,
- les règlements etc.
c'est au regard de l'ensemble de ces normes que la validité du mariage devra être examiné.
a) Le code civil ne contient aucune définition du mariage
L'article 144 du code civil prévoit simplement que : "L'homme avant 18 ans révolus, la femme avant 15 ans révolus ne peuvent contracter mariage et si l 'article 75 dernier alinéa prévoit formellement que les futurs époux déclarent se prendre pour « mari et femme », le dernier alinéa de l'article 75 ne constitue pas une exception. En effet, ce texte qui réglemente l'échange formel des consentements, emploie les termes de « mari et femme », mais n'exprime pas expressément une condition de différence des sexes.
La doctrine rappelle en outre qu'« aucune formule sacramentelle n'est exigée et on peut envisager différentes façon de procéder : réponse à des interpellations séparées (IGEC N)401 : consentez vous à vous prendre pour époux (se) » (Jurisclasseur civil, articles 75 et 16, actes de l'état civil, p11, n°47).
On peut ajouter que tres régulièrement les juges acceptent d'interpréter un texte de loi contre la lettre même du texte pour tenir compte de l'évolution de la société .
b) le fondement essentiel du mariage c'est le consentement tel que prévu par l'article 146 du code civil : « il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement ».
La procréation n'est pas un élément essentiel du mariage civil (pas d' annulation pour stérilité ou pour vieillesse ou pour défaut d'enfant)
C'est dans le mariage religieux que la différence des sexes est plus essentielle car le consentement doit être complété par la consommation (copula carnalis), or nous sommes dans une République laïque, aucune religion n'a à dicter à l'État ce qu'il doit faire.
c) Les grands principes généraux du droit civil applicables à la question
- Ppe : Ce qui n'est pas interdit est permis
- Ppc : La ou la loi ne distingue pas il n'y a pas lieu de distinguer
- Pce : Égalité de traitement et de non discrimination (ppce Constitutionnel)
d) La Convention européenne des droits de l'homme Le mariage est une liberté fondamentale dont l'exercice est garanti par l' article 12 de Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales (CEDH).
Par ailleurs l'article 8 CEDH prévoit que : « 1.Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale (.)
L'accès au mariage fait partie intégrante de la vie privée et familiale de chaque ressortissant français
Ces dispositions font partie intégrante du droit français
La restriction apportée à un droit dont l'exercice est garantie par la Convention est strictement réglementée par la Convention et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme
L'atteinte, l'ingérence de l'état selon la Convention et la jurisprudence de la Cour, doit
- être prévue par la loi ;
- poursuivre un but légitime au regard de la protection de la santé, de la morale et de la protection des droits et liberté d'autrui ;
- être nécessaire dans un société démocratique ;
e) La jurisprudence de 1903
Elle date de plus d'un siècle, on ne peut s'y référer sinon notre société n' aurait pas évolué depuis la préhistoire. De plus l'art 5 du code civil dispose que : « Il est défendu au juge de se prononcer par voie de dispositions générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises ».
Une décision judiciaire, en l'occurrence celle de 1903, ne vaut que pour le cas qu'elle a tranché
3) Le code pénal Aucun texte du code pénal ne prévoit une interdiction d'un mariage entre personne de même sexe.
La seule personne qui peut être poursuivie pénalement pour la célébration d' un mariage est le ministre du culte qui célèbre de manière habituelle un mariage religieux avant le mariage civil (art 433-21 du code pénal).
Les articles du code pénal sur le faux ne sont pas applicables (il n'y a pas d'altération de la vérité).
Exemple sur l'article 441-5 CP : pour que l'infraction soit établie, il faut délivrer un acte administratif frauduleusement.
a) l'acte d'état civil de mariage est-il un acte administratif : ceci est discuté en doctrine
b) la fraude : il a été jugé que le caractère frauduleux résultait de ce que la personne qui délivre l'acte administratif à une personne sait qu'elle n'y a pas droit : ici nous sommes au cour de l'interprétation des textes, les opposants juges professeurs de droit) diront non, de notre coté nous diront, compte tenu de l'absence de définition du mariage il existe une place pour l 'incertitude, de sorte que l'élément intentionnel n'est pas établi.
4) Les lacunes du PaCS
- Carte de séjour d'1 an au lieu de carte de résident de 10 ans ;
- Pas de transmission du nom ;
- Pas de droit à la nationalité (époux droit automatique après 2 ans de M) ;
- Pas de don d'organe au partenaire, possible seulement entre époux (ex greffe foie) ;
- Régime des biens trop compliqué, au lieu d'un régime clair soit de communauté soit de séparation ;
- Imposition commune la 3eme année et non immédiat ;
- Obligation de faire un testament pour que l'autre puisse hériter ;
- Les droits d'enregistrement beaucoup plus élevé (abattement de 375.000F au lieu de 500.000 F et imposition à 40% sur les 15000? puis à 50% pour le surplus) ;
- Pas d'adoption possible par le couple ;
- Pas de partage de l'autorité parentale ;
- En cas de rupture difficile, obligation de saisir deux juges au lieu d'un (TGI pour les question patrimoniales et le JAF pour les questions relatives aux enfants).
5) Les enfants
1ere observation : la différence des sexe n'est en rien une valeur politique c'est en son nom d'ailleurs que l'on a assujetti juridiquement les femmes au hommes durant des siècles.
Ils sont là : soit d'une précédente union hétérosexuelle soit par le recours à des IAD en Belgique, Pays-Bas, Finlande etc.
Des femmes et des hommes ont déjà pu adopter puisque la loi française permet l'adoption par un seul parent (modèle tres éloigné de la « nature »).
Les enfants à adopter sont dans des orphelinats principalement dans le tiers monde (se souvenir des reportages dans les orphelinats Roumain : mieux vaut être adopté par deux adultes qui souhaitent vraiment élever un enfant, en être responsable que de les laisser en orphelinat. c'est ce qu'à compris la Grande Bretagne qui permet l'adoption par un couple homo, les Pays bas, le Danemark, la Suède, et des provinces de l'Éspagne.
Les études aux USA, Canada depuis 25 ans et en France depuis quelques années montrent que les enfant élevés par deux femmes ou deux hommes sont comme les autres : ni plus ni moins névrosés . Il n'y a pas de confusion de la place de chacun et des troubles d'identification.
Il vaut mieux être élevé par deux femmes et/ou deux hommes aimant et solide que dans un couple hétéro qui se déchire.
L'hétérosexualité n'est en rien une garantie (ex inceste, violence etc): être hétéro ne rend pas plus intelligent, plus mature plus responsable ni plus sensible à l'altérité qu'être homo.
Pour tordre le cou à un fantasme répandu : les couples de femmes et d'homme ne sont pas délirants et n'ont pas pour habitude de faire croire à l'enfant qu'il est né de leur relation, ils ont un souci de transparence et cherche à ne pas cacher la réalité.
Enfin il y a une plus grande responsabilité et une plus grande réflexion sur la parenté chez des lesbiennes et des gais car l'enfant n'est pas une « donnée » qui va de soi.
6) Les projets de lutte contre l'homophobie
C'est tres bien, mais ce n'est pas suffisant.
Un premier projet de pénalisation des propos homophobes a même été rejeté par l'assemblée le 27 novembre 2003.
Une loi sur la répression des propos homophobes ne répond à l'évidence pas aux mêmes attentes que l'ouverture du mariage, qui inscrit une égalité de traitement à tous niveaux.
La loi sur le mariage et la loi sur la répression des propos homophobes permettront de concert une meilleure acceptation et donc une meilleure intégration et acceptation du fait homosexuel dans la société. La seule loi contre l'homophobie n'est qu'un outil de répression à posteriori et non un outil d'intégration.
7) Les exemples de législations européennes
a) Les Pays Bas :
La Loi du 21 décembre 2000 entrée en vigueur le 1er avril 2001.
Elle a modifié de l'article 30 du Code civil qui désormais dispose :
un mariage peut être conclu entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe » .
b) La Belgique
La loi du 13 février 2003 est entrée en vigueur le 1er juin 2003 .
Le nouvel article 143 du code civil dispose : « Deux personnes de sexe différent ou de même sexe peuvent contracter mariage ».
c) La Suède
Elle à discuter un texte de loi le 28 avril permettant l'ouverture du mariage à toute personne indépendamment de l'orientation sexuelle. Le processus parlementaire est en cours.
d) L'Espagne
Le nouveau premier ministre espagnol a déclaré qu'il proposerait une modification du code civil espagnol, de manière à permettre aux couples de personnes de même sexe d'avoir accès au mariage et à l'adoption.
Les autres exemples de législation comparée
a ) Le Canada a ouvert le mariage aux personnes de même sexe
b) La Cour suprême du Massachusetts a déclaré en novembre 2003 que le refus de marier les personne de même sexes était contraire à la Constitution de l' Etat qui assure l'égalité des citoyens devant la loi. Les premiers mariages ont été célébrés le 17 mai 2004. Aucune mairie du Massachusetts ne peut désormais refuser de célébrer un mariage entre personne de même sexe.
9) L'opinion publique
Elle est pour l'ouverture du mariage à tous les couple comme le montre le récent sondage paru dans Elle (numéro du 10 mai 2004). - 64 % (plus que n'importe qu'elle majorité politique) sont pour dont 82 % pour les moins de 35 ans et 90% de 15 à 24 ans.
Sondage Ipsos des 6 et 7 mai 2004 57 % pour le mariage ( dont 75% des plus de 35 ans)
Sondage CSA des 14 et 15 mai pour valeurs actuelles 50% pour 46 % contre le mariage.
10) La désobéissance civile
La loi peut être injuste et il appartient à tout citoyen de lui désobéir comme l'on fait les noirs aux États-Unis , en Afrique du sud ou plus récemment en France les femmes pour l'avortement (manifeste des 343 sur l' avortement par exemple). L'Histoire montre que la Liberté comme la conquête des droits civils cela se conquiert, aucun dirigeant ne l'octroie de bon coeur.
Caroline Mécary
Avocate au barreau de Paris
Act Up News / © l'Inter-Centres LGBT
Guide
Agenda
News
Forum
© Matchmedia 2012